Mängelaufnahme

Die Abnahme ist eines der entscheidenden Ereignisse bei jedem Bauvorhaben. Mit ihr sind erhebliche Rechtswirkungen verknüpft wie etwa

  • der Gefahrenübergang,
  • die Beweislastumkehr in Bezug auf Mängel,
  • der Beginn der Gewährleistungsfrist sowie die
  • Fälligkeit der Schlussrechnung.

Fehler bei der Abnahme führen dabei immer wieder zu ganz erheblichen Rechtsnachteilen für den Auftraggeber. So drohen insbesondere der Verlust von Gewährleistungsrechten und sogar einer – an sich verwirkten – Vertragsstrafe.

Der Auftraggeber verlangt keine Abnahme

Mit der Abnahme ändert sich die Rechtslage in vielerlei Hinsicht. Deshalb haben beide Bauvertragsparteien ein nachhaltiges Interesse daran, Gewissheit darüber zu haben, ob die Leistungen des Auftragnehmers abgenommen wurden.

Wird keine (ausdrückliche) Abnahme durchgeführt, führt dies zu einer höchst risikobehafteten Unsicherheit. Denn solange die Abnahme nicht durchgeführt wurde, ist z.B. unsicher, ob und wann die Gewährleistungsfrist zu laufen begonnen hat und wann die Gefahr übergegangen ist. Haben die Parteien z.B. eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart und zeigt sich fünf Jahre und einen Monat nach Fertigstellung der Arbeiten des Auftragnehmers ein Mangel, so ist ungewiss, ob sich der Auftragnehmer noch in der Gewährleistungsfrist befindet. In einem solchen Fall kann der Zeitpunkt der Fertigstellung nicht einfach mit der Abnahme gleichgesetzt werden. Die Abnahme setzt nämlich voraus, dass der Auftraggeber das Bauwerk in irgendeiner Weise als vertragsgerecht billigt. Das ist regelmäßig bei der bloßen Fertigstellung noch nicht der Fall.

Zu Problemen kommt es auch, wenn der Auftraggeber nach Fertigstellung eine Ersatzvornahme durchführen möchte (z.B. wegen nicht beseitigter Mängel). Die rechtlichen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme unterscheiden sich je nachdem, ob eine Abnahme stattgefunden hat oder nicht. Vor Abnahme ist insbesondere noch die Kündigung des Vertrags notwendig. Bestehen hinsichtlich der Abnahme Ungewissheiten, so ist letztlich auch unklar, welche Voraussetzungen der Abnahme einschlägig sind.

Deshalb empfiehlt es sich bei jedem Bauvertrag, tatsächlich auch einen Abnahmetermin durchzuführen. Hat der Auftragnehmer das Bauwerk im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt, so steht am Ende des Termins die Abnahmeerklärung des Auftraggebers. Ist das nicht der Fall bzw. gibt es wesentliche Mängel, so kann der Auftraggeber natürlich die Abnahme verweigern. Auch in diesem Fall ist die Durchführung des Abnahmetermins sinnvoll, da dann zumindest Klarheit darüber besteht, dass der Auftraggeber nicht zur Abnahme bereit ist.

Häufig meinen Auftraggeber, eine Abnahme sei deshalb verzichtbar, weil die Wirkungen der Abnahme im Wesentlichen dem Auftraggeber zugutekommen (z.B. Fälligkeit der Schlussrechnung). Das ist jedoch ein Irrglaube. Wird keine ausdrückliche Abnahme erklärt, so läuft der Auftraggeber häufig Gefahr, dass ihm seine Untätigkeit als stillschweigende Abnahmeerklärung ausgelegt wird. Das ist insoweit für den Auftraggeber nachteilig, als er im Rahmen einer stillschweigenden Abnahme natürlich keinerlei Vorbehalte wegen Mängeln oder wegen der Vertragsstrafe (dazu noch sogleich) erklären kann. Deshalb gilt: Bei jedem Bauvorhaben sollte nach der Fertigstellung ein Abnahmetermin durchgeführt werden.

Der Auftraggeber fertigt über die Abnahme kein Protokoll

Wird eine Abnahme durchgeführt, muss der Auftraggeber hierüber unbedingt ein Protokoll fertigen. In das Protokoll sind Vorbehalte wegen Mängeln und wegen der Vertragsstrafe sowie alle sonstigen bedeutsamen Feststellungen aufzunehmen.

Wird von einem Abnahmetermin kein Protokoll gefertigt, so kann im Nachhinein leicht Streit über die Durchführung und den Inhalt der Abnahmebegehung entstehen. Dem Auftraggeber wird es in diesem Fall häufig schwerfallen, z.B. einen Vorbehalt wegen bestimmten Mängeln zu beweisen.

Ein Protokoll ist insbesondere – aber nicht nur – dann notwendig, wenn der Auftraggeber die Abnahme im Ergebnis des Abnahmetermins verweigert. Ansonsten besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber im Nachhinein die Behauptung aufstellt, die Abnahme sei bei dem Abnahmetermin erteilt worden.

Unterlassene Vorbehalte bei der Abnahme

Der Auftraggeber muss sich Mängel, die er bei der Abnahme erkannt hat, unbedingt im Abnahmeprotokoll vorbehalten. Unterbleibt ein solcher Vorbehalt, so kann der Auftraggeber keine Beseitigung des betroffenen Mangels verlangen. Zudem sind die Minderung, die Selbstvornahme und der Rücktritt nicht zulässig.

Auch die Vertragsstrafe (im Fall der verspäteten Fertigstellung) muss sich der Auftraggeber bei der Abnahme vorbehalten. Unterlässt der Auftraggeber einen solchen Vorbehalt, so kann er später die Vertragsstrafe nicht mehr geltend machen. Das ist besonders misslich, wenn die Vertragsstrafe an sich völlig eindeutig angefallen war, weil z.B. der Auftragnehmer die Bauzeit schuldhaft mehrere Wochen überzogen hat. Selbst wenn die Vertragsstrafe völlig unstreitig angefallen ist, kann der Auftraggeber sie nicht mehr geltend machen, wenn er den Vorbehalt bei der Abnahme unterlässt.

Um diesem Risiko entgegenzuwirken, stehen dem Auftraggeber grundsätzlich zwei Wege zur Verfügung:

  • Entweder er verwendet ein von ihm für Abnahmen erstelltes Formular. Dann kann er in dieses Formular schon vorab den Vorbehalt der Vertragsstrafe (formularmäßig) eintragen. Dies mag zwar die Gefahr beinhalten, dass auch in einem Fall, in dem die Vertragsstrafe nicht angefallen ist, ein Vorbehalt erklärt wurde. Das ist indes völlig unschädlich.
  • Oder der Auftraggeber verankert im Bauvertrag, dass er den Vorbehalt der Vertragsstrafe nicht unbedingt bei der Abnahme tätigen muss. Hier gilt es allerdings zu beachten, dass der Auftraggeber den Vorbehalt in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollkommen ausschließen kann. Es ist allerdings wirksam, den Zeitpunkt des Vorbehalts hinauszuschieben, und zwar spätestens bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung.

Der Auftraggeber überprüft das Abnahmeprotokoll vor seiner Unterschrift nicht

Der Auftraggeber darf ein Abnahmeprotokoll keinesfalls unterschreiben, wenn er nicht dessen Inhalt zuvor im Detail überprüft hat. Dies deshalb, weil nach einigen Urteilen der Inhalt eines Abnahmeprotokolls sogar einen geschlossenen Bauvertrag ändern kann.

Deshalb gilt: Ein Abnahmeprotokoll darf erst nach eingehender Prüfung der Eintragungen unterschrieben werden.

Verwenden Sie ein eigenes Abnahmeprotokoll

Wie oben bereits dargestellt, muss der Auftraggeber im eigenen Interesse bei der Abnahme Vorbehalte erklären und auch sichergehen, dass das Abnahmeprotokoll keine falschen Eintragungen enthält. Deshalb hat es sich in der Praxis bewährt, dass der Auftraggeber in Bezug auf die Abnahme ein eigenes Formular verwendet. Dieses kann er für den Abnahmetermin bereits vorbereiten. So kann er insbesondere schon vorab Vorbehalte wegen der Vertragsstrafe sowie in Bezug auf konkrete, ihm schon bekannte Mängel aufnehmen. Er kann zudem sichergehen, dass das Protokoll keine falschen Eintragungen (z.B. zum Ende der Gewährleistungsfrist) enthält.

Aufforderung zur Abnahme ernst nehmen

Fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber zur Abnahme auf, so muss darauf reagiert werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Abnahmewirkungen auch ohne bzw. gegen den Willen des Auftraggebers eintreten. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer zur Abnahme eine Frist gesetzt hat und das Bauwerk des Auftragnehmers frei von wesentlichen Mängeln ist. In diesem Fall treten die Abnahmewirkungen mit Fristablauf kraft Gesetzes ein.

Möchte der Auftraggeber die Abnahme wegen wesentlicher Mängel nicht erklären, so muss er innerhalb der ihm gesetzten Abnahmefrist die Abnahmeverweigerung aussprechen. Dazu muss er die Mängel, die zur Verweigerung führen, konkret benennen.

Schweigt der Auftraggeber auf die Aufforderung zur Abnahme, so wird er sich später auch nicht darauf berufen können, dass die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart hatten. Denn mit der Aufforderung zur Abnahme hat der Auftragnehmer gerade diese Abnahme gefordert. Der Auftraggeber kann die (förmliche) Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln verweigern. Lagen keine wesentlichen Mängel vor, dann hätte der Auftraggeber die Abnahme innerhalb der gesetzten Frist erklären müssen. Dass der Auftraggeber dies pflichtwidrig unterlassen hat, kann nicht zulasten des Auftragnehmers gehen.